כתבי עת: עופר גרוסקופף, "פטרנליזם, תקנת הציבור והמונופול", המשפט, כרך ז (תשס"ב) 9

כתב האישום

הנאשמים הודו והורשעו על פי הודייתם בכתב אישום מתוקן המייחס להם עבירה של סיוע לארגון ועריכת הגרלות והימורים.

בהתאם לכתב האישום המתוקן הנאשמים 4 ו – 5 עסקו יחד בבניית אתרי אינטרנט במסגרת שותפות בשם "בולסטאר אינטראקטיב".

במועד בלתי ידוע פנה אל השניים מר דב שרגאי וביקש אותם כי יבנו עבורו אתר הימורים באינטרנט. הנאשמים בנו את האתר במסגרת השותפות והחל מתחילת פעילותו, דהיינו ממחצית שנת 2007, שימוש לסירוגין, במקביל לאחרים, תומכים טכניים לתפעול האתר.

במסגרת תפקידם זה, נתנו השניים מענה לתקלות טכניות באתר, סייעו לשדרוגו, והכל בהתאם להנחיות שקיבלו מנאשם 1 וממר שרגאי.

במהלך שנת 2008 הקימו השניים את הנאשמת 7 אשר באמצעותה המשיכו להפעיל את עסקם.

החל ממועד הקמתה ועד ליום 15.1.2009 הנאשמת 7 סייעה בתפעול ותמיכה טכנית של אתר ההימורים.

עבור פעולותיהם אלה קיבלו הנאשמים סכום של 1,000 דולר לחודש בממוצע, ובסך הכל סך של 45,000 ₪.

מסגרת ההסדר

בין הצדדים נקשר הסדר טיעון על פיו כתב האישום המקורי כנגד הנאשמים תוקן, התביעה תעתור לעונש של הרשעה ומאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות, ואילו ההגנה תעתור לאי הרשעה ולשל"צ בהיקף של 350 שעות לכל אחד מן הנאשמים.

כמו כן יעתרו הצדדים לקנס מוסכם בסך של 30,000 ₪, אשר מוסכם כי יוטל על הנאשמת 7 בלבד.

תסקירי שירות המבחן

הנאשם 5

הנאשם 5 בן 31, רווק, ללא הרשעות קודמות. מאז שחרורו מצה"ל עובד בתחום האינטרנט ומשנת 2003 שותף בחברה לבניית אתרים באינטרנט.

הנאשם 5 הדגיש כי פעל באופן גלוי, מבלי להיות ער להשלכות החוקיות הנלוות לפעילותו. הוא תיאר את ההליכים כטראומטיים עבורו והביע את חששו מפני השלכותיו של ההליך המשפטי על המשך דרכו בתחום העסקי, בשים לכך שהוא עובד מול גופים שונים לרבות ציבוריים.

שירות המבחן התרשם כי המדובר באדם נבון, אחראי וערכי המנהל אורח חיים נורמטיבי, אשר הבין והפנים את משמעות הסיכונים וגבולות החוק בכל הנוגע לפעילותו העסקית.

השירות הדגיש כי לא הובאה בפניו ראיה ישירה ומיידית בנאשם היה ויורשע בדין, אך על אף האמור המליץ לסיים ההליכים ללא הרשעה והשתת של"צ שכן לטעם השירות, ההרשעה עלולה להוות אבן נגף בהמשך דרכו העסקית של הנאשם.

הנאשם 6

הנאשם 6 בן 32, נשוי ואבל לבת אחת, ללא הרשעות קודמות. הוא סטודנט לתואר ראשון במשפטים בקריה האקדמית בקרית אונו. בשנים האחרונות עסק בתחום בניית אתרים באינטרנט באמצעות הנאשמת 7 וכן באמצעות חברה חדשה אותה הקים ביולי 2010.

השירות התרשם כי המודבר באדם אינטליגנטי וערכי, אשר נוטל אחריות על ביצוע המעשים. הנאשם 6 תיאר כי האתר המדובר היה לקוח נוסף מכלל לקוחות הנאשמת 7 וכי כאשר בנה את האתר לא הבין כי הוא מבצע עבירה פלילית.

השירות מצא כי הנאשם 6 הינו אדם בעל מערכת ערכים נורמטיבית השואף לקדם את חייו באופן נורמטיבי ובעל יכולת לכך. ההליך המשפטי מהווה גורם מרתיע ומשמעותי עבורו. בשים לב לפגיעה הקונקרטית בנאשם כתוצאה מהרשעה, נוכח העובדה כי הינו סטודנט למשפטים, ולאחר התלבטות, בא שירות המבחן בהמלצה להימנע מהרשעתו בדין והטיל עליו עונש של"צ בהיקף של 350 שעות.

טענות הצדדים

התביעה הדגישה את הסכנות הרבות הטמונות בהימורים באמצעות רשת האינטרנט. המדובר בתופעות המובילות להתמכרות לתופעות שליליות, אובדן רכוש ולפשיעה. ב"כ המאשימה הדגישה את הנגישות הרבה של רשת האינטרנט, היעדר אפשרות הפיקוח על גיל המהמרים, ופוטנציאל ההונאה.

כמו כן הדגישה ב"כ המאשימה כי השירותים הטכניים שנתנו הנאשמים 5-7 לאתר לא הסתכמה בבניה נקודתית שלו, אלא גם עיסוק בתפעולו, תיקון תקלות טכניות בו ושדרוגו מעת לעת.

ההגנה הדגישה את הנתונים המפורטים בתסקיר שירות המבחן, במיוחד בעובדה כי הרשעה בדין תפגע באפשרויות התעסוקה בעתי של הנאשמים 5 ו –6. כמו כן, הדגישה ההגנה כי המדובר בפרשיה רבת משתתפים ומעורבים, וכי חלקם של הנאשמים 5-7 בפרשה הוא במדרג הנמוך ביותר.

ההגנה הדגישה כי עיסוקם של הנאשמים לא היה ממוקד רק באתר זה, וכי האתר היה עוד לקוח אחד מבין מאות לקוחות אחרים, לגיטימיים לחלוטין, ואפילו לא לקוח גדול במיוחד.

כמו כן הדגישה הסנגורית המלומדת את העובדה כי הנאשמים 5-6 שיתפו פעולה מהרגע הראשון, מעצרם היווה עבורם, כאנשים נורמטיביים חוויה מזעזעת, וכי חסכו בזמן שיפוטי יקר בכך שהודו בהזדמנות מוקדמת בתיק, אשר מחזיק רשימת עדים בת 454 עדים.

דיון והכרעה

עבירות הימורים – תכלית החקיקה

"בטרם נבחן את טענותיה של המערערת, ראוי שנציין תחילה את התכלית החקיקתית העומדת ביסוד האיסור על משחקים אסורים. תכלית זו אוצלת על פרשנותם של שלושת התנאים הקבועים בסעיף 230 לחוק. ניתן לגלות בהוראות החוק בעניין משחקים אסורים מספר מטרות. המטרה הראשונה הינה מטרה ערכית מובהקת. ההסדר מבוסס על ההכרה שאדם צריך להתפרנס מעבודתו, ממשלח ידו או מעיסוק לגיטימי אחר כלשהו ולא על דרך התעשרות קלה התלויה בגורל. מטרה נוספת מקורה בחשש שמא אדם הנוטל חלק במשחקים אסורים יתמכר ל"עיסוק" זה תחת שיעבוד לפרנסתו (בעניין התמכרות למשחקי הימורים, ראו התיאור בבג"ץ 379/72 גיגי נ' מפקד מרחב יפו, פ"ד כז(1) 544, 547-546 (להלן – עניין גיגי); בעניין אופיים הממכר של משחקי הימורים, ראו י' בזק "משחקי-קוביא בהלכה העברית ובמשפט המקומי" הפרקליט טז (תש"ך) 47 (להלן – בזק); לנתונים בנוגע להתמכרות להימורים, ראו נ' מי-עמי התמכרות להימורים (הכנסת – מרכז מחקר ומידע, 20.11.02)). הניסיון מלמד, ומטבע הדברים הוא, כי מספרם של המפסידים במשחקים אסורים עולה על אלה המרוויחים בהם. המתמכר עלול להביא את עצמו ואת משפחתו להפסדים רבים, למכירה של נכסים ובסופו של דבר עלול הוא להיות לנטל על משפחתו ועל החברה . למדינה יש אינטרס לגיטימי למנוע מצב בו החברה תהא חייבת לשאת בתוצאותיה של ההתמכרות"

(עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים, מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חברה ).

וכן ר' רע"פ 9140/09 רומנו נ' מדינת ישראל פ"ד נ"ד (4) 349 שם נאמר:

"בחינת עיקרי ההסדר בחוק הנוגע למשחקים אסורים מביאה למסקנה כי הוא נועד בבסיסו לשלול תופעה חברתית שטמונים בה סיכונים לפרט ולחברה כאחד. משחקי המזל במשמעותם המקובלת קשורים בדרך-כלל באפשרות זכייה הכרוכה בקבלת תועלת חומרית של ממש. הציפייה ליתרונות חומריים כאלה או אחרים עלולה להביא לידי נטייה להתמכרות או לעודדה. ההתמכרות היא תופעה שהחברה מבקשת לשלול על שום סכנותיה הרבות כאשר נלווית אליה ציפייה לקבלת תועלת חומרית. פן אחד של ההתמכרות למשחקי מזל הוא פן ההתעשרות בלא מאמץ ויגיע כפיים. התעשרות הכרוכה כולה במזל היא תופעה חברתית הנחזית כתופעה לא בריאה. היא מעודדת תופעות של פרזיטיות והשתעבדות לדרך חיים שבה הפרט אינו נדרש למצות את יכולתו הפיזית והמנטלית בדרך התורמת לעצמו ולחברה . הפן האחר של ההתמכרות עניינו בסכנות הרות אסון להפסדים כספיים מפליגים היוצאים מגדר שליטה. מצבים כגון אלה עלולים למוטט את המתמכר ואת בני משפחתו ולהופכם תלויים במקורות הסעד של החברה . הם עלולים לדרדר את המתמכר לפשיעה כדי להקהות את תוצאות הפסדיו. ההתמוטטות הכלכלית של הפרט משתלבת כך גם עם יצירת סיכון לשלום הציבור וביטחונו וההשלכות הקשות מכל אלה הם בגדר הנצפה. הנורמה החברתית הנוהגת רואה אפוא בעין רעה את משחקי המזל שמשולבות בהם טובות הנאה כספיות או חומריות אחרות, ואלה מוחזקים בעיני החוק כרעה חולה המסבה נזק חברתי וכלכלי קשה לפרט ולחברה ."

משום תכליות אלה אסר המחוקק לא רק על ארגון או עריכת משחקים אסורים, או על השתתפות בהם, אלא גם על אחזקת או ניהול מקום משחקים אסורים (סעיף 228 לחוק). דהיינו, לא רק עצם ההשתתפות במשחק האסור הינו פסול – אלא גם מתן המעטפת הלוגיסטית פסול, גם אם מי שנתן את המעטפת הזו לא השתתף בפועל בהימורים. לטעמי, לעניין זה יש השלכה ניכרת למקרה שבפנינו, כפי שאפרט בהמשך.
אוסיף עוד כי קיימות ביקורות בספרות המשפטית על תכליות האיסורים הנ"ל כפי שפורטו בפרשת תשעים הכדורים, וקיימת דעה כי מדובר בתכליות אשר בבסיסן עומדים עקרונות מוסר פוריטני ופטרנליזם לשמו, אשר אינן רלוונטיות עוד בחברה הליברלית של מדינת ישראל דהיום ומתאימים יותר לתפיסות תנועת העבודה ולחברה הסוציאליסטית של מדינת ישראל שבעבר (גרוסקופף, "פטרנליזם, תקנת הציבור והמונופול הממשלתי בשוק ההימורים" המשפט 9, 29-30)

לא לי להביע עמדה באשר למחלוקת זו, וברי כי זהו עניין למחוקק לענות בו. כל עוד האיסורים על הימורים קיימים בחוק, הרי כל אימת שמוגש לבית המשפט כתב אישום בגינם, חובה על בית המשפט לאכוף האיסורים ככתבם וכלשונם, בהתאם למותווה על ידי בית המשפט העליון.

עבירות מקוונות – כללי

רשת האינטרנט הינה פלא של ממש. המאה ה – 21 מזמנת לאנושות כלי זמין ומקיף להשגת מידע, תקשורת, בידור, מסחר, חופש ביטוי, וביצוע פעולות, אשר בעבר נדרשו להן שעות רבות של כיתות רגליים משמים, והכל בהינף עכבר ובעלות שולית.

אכן, תועלתה של רשת האינטרנט לאנושות ולמרקם החיים החברתי הינה רבה, ודי אם נתבונן במתרחש באזורים שסביבנו כדי להבין את המהפכה, תרתי משמע, שהיא יצרה.

יחד עם זאת, רשת האינטרנט מקפלת בתוכה גם סכנות רבות. זמינותה לכל ילד שאף טרם למד קרוא וכתוב, ובודאי לילדים מתבגרים, חושפת את הטף והנועד לתכנים אליהם אינם אמורים להיחשף. כמו כן, רשת האינטרנט משמשת מצע לעבירות רבות. החל מעבירות של לשון הרע, פגיעה בפרטיות וקניין רוחני, עבור בעבירת הימורים, וכלה בעבירות זנות, פדופיליה, תועבה וסחר בבני אדם.

זמינותה של רשת האינטרנט מקילה באופן משמעותי על ביצוע עבירות מסוג זה, ויתירה מכך, הואיל ועסקינן באנשים מאחורי מסך מחשב – הרי שהיא מקילה על הסוואת המעשים והעושים.
בחיבורו "הפשע המקוון", בעמ' 23-24 עמד ד"ר אסף הרדוף על המאפיינים המיוחדים של עבירות ברשת, וייחודן על פני עבירות המתבצעים בתנאים רגילים.

על פי התיאור, רשת האינטרנט מסירה תנאים לביצוע פשע (היעדר צורך בנוכחות פיסית, ואי רלוונטיות המרחק הפיסי), מקילה על דרכי ביצועו באופן שהופך את הפשע למסוכן פחות ומשתלם יותר.

עבירות מקוונות משפיעות על קורבנות רבים יותר בעבירה אחת, ומחלישות את יכולת הקורבנות להתגונן מהם שכן בעולם הממשי קרבנות חומקים מפשע באמצעות התחמשות, בניית חומות וחבירה לאחרים – אך לא כך באינטרנט.

כמו כן, הפשע המקוון שונה מהפשע שבחלל הרגיל בכך שהפשע הממוחשב אינו "אחד על אחד", מבצע וקורבן, אלא הוא אוטומטי וניתן לחזרה אלפי פעמים ללא מאמץ מצד המבצע. בכך הוא דומה להפצת מגפה בחלל האוויר ומציג סיכון שונה לגמרי מזה שהחברה רגילה לו, והכל תוך ניצול הארכיטקטורה של האינטרנט והחולשות של המחשבים המחוברים של המשתמשים.

כמו כן מודגש הקושי האכיפתי של הנורמה הפלילית בעבירות מקוונות.

הימורים באינטרנט

בחיבורו הנ"ל, עמד ד"ר הרדוף בהרחבה (עמ' 297 ואילך), גם על עבירות הימורים באינטרנט.

על פי הנאמר, האינטרנט הוביל לפריחת התופעה של הימורים ברשת. האינטרנט כולל שפע אתרים שמאפשרים לגולשים להמר, ואף ללמוד להמר, בכל שעה, בכל מקום ובכל משחק קזינו, מרוצי סוסים, אירועי ספורט, לוטו, בינגו ועוד.

בהתאם לנטען האינטרנט הופך את ההימור המקוון לזמין יותר, מאפשר להמר בשלל צורות ואופנים, מסיר שיקולי עלות (כגון נסיעה לבית הקזינו – שיקול רלוונטי במיוחד בישראל בו ההימור אסור ומחייב או ביצוע עבירה או נסיעה לחו"ל), מקל על העלמת מס, הונאת לקוחות והלבנת כספים, אין בו פיקוח הולם ומספיק על השתתפות קטינים אשר עלולים לצבור חובות בכרטיסי האשראי של הוריהם, מאפשר ומקל על הטיית משחקי ספורט.

כמו כן, נרשם הטיעון של אובדן הכנסות למדינה עקב התחרות בלוטו המדינתי, וכל זאת בנוסף לסכנות הכלליות שבסיס עבירות ההימורים, כמפורט בפרשות תשעים הכדורים ורומנו.

חשוב לציין בהקשר זה, ולמען ההגינות, שהמחבר סבור כי מרבית הסיכונים המפורטים לעיל אינם שונים מהסיכונים הטמונים בהימורים רגילים, וכי את הבעיות המיוחדות שיוצר הימור המקוון ניתן לפתור באמצעות "קטיעה ארכיטקטונית" (הסרת והקשיית ההגעה לאתרי הימורים באמצעות מנועי חיפוש) "קטיעה כלכלית" (רישוי ומיסוי גבוה) ו"קטיעת סיבתיות התנהגותית" (מניעת תשלום באמצעות כרטיסי אשראי על ידי הטלת איסור על מוסדות פיננסיים להעביר כספים לאתרי הימורים, תמרוץ מפעילי אתרי הימורים לחסום מהמרים כפייתיים או הגבלת סכום ההימור ממהמר מסוים לאורך תקופה נתונה).

לגופו של עניין

עמדנו לעיל בהרחבה על הסכנות הטמונות בהימורים בכלל, ובהימורים באינטרנט בפרט. עתה באה העת ליישם עקרונות אלה על המקרה שבפנינו.

כאמור, תכליות החקיקה האוסרת על עבירות הימורים פורטה בהרחבה לעיל. כמו כן הודגש כי רשת האינטרנט מקילה על ביצוע עבירות מקוונות, ובמיוחד עבירות הימורים, ומכאן הסכנה הרבה הטמונה בעבירות מסוג זה.

אין חולק במקרה זה, כי הנאשמים מצויים בתחתית מדרג העבירות. הם לא גרפו לכיסם נתח מרווחי האתר, ולא עודדו באופן ישיר מהמרים אחרים להמר באתר. פעילותם הסתכמה בבניית האתר, תחזוקו ושדרוגו – לכאורה, פעולות טכניות גרידא.

יחד עם זאת, סבורני כי המעשים בהם חטאו הנאשמים הינם חמורים ביותר. כבר הבהרתי לעיל כי החוק הפלילי רואה במי שמחזיק או מנהל מקום למשחקים אסורים כמי עבירה שעונשה 3 שנות מאסר – בדיוק כמי שמארגן את המשחק האסור. החומרה של עבירה זו גבוהה אף ממי שמשתתף במשחק אסור.

עוד נקבע בהוראת סעיף 228 כי מי שמשכיר חצרים או מרשה לאחרים להשתמש בהם בידיעה שישמשו למשחקים אסורים – דינו מאסר ששה חודשים.

תכליתה של הוראת סעיף 228 לחוק הינה ברורה. לא רק מי ארגון משחקים אסורים או השתתפות בהם אסורה, אלא גם מתן קורת גג להם. כל מי שנותן מחסה למקום כזה, ולמעשה יוצר את המצע הלוגיסטי לביצוע עבירות ההימורים – עובר בעצמו עבירה, אף אם לא השתתף במשחק או ניהל או ארגן אותו.

עוד יצוין כי רמת הענישה בעבירות לפי סעיף 228 לחוק העונשין הינה של מאסר בפועל (ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל.

לטעמי, מעשיהם של הנאשמים בתיק זה אינם שונים מתכליות האיסור שבבסיס הוראת סעיף 228 לחוק. הנאשמים סיפקו למעשה את הבית להימורים. הם בנו אותו מהמסד ועד הטפחות, הם תיקנו אותו, והם שיפצו אותו. אמנם הבית לא היה בבעלותם, אבל הם אלה שיצרו את המצע הלוגיסטי המאפשר את ביצוע העבירות.

המודבר בעבירה חמורה ביותר, שנמשכה לאורך זמן, והנאשמים השתכרו מביצועה.

הנאשמים ידעו היטב כי האתר משמש להימורים. איני יכול לקבל את הטענה כי לא ידעו שהינם עוברים עבירה. הנאשמים הינם אנשים אינטליגנטים, אשר וודאי ידוע להם כי ההימורים בישראל אסורים. לפיכך, הטענה כי לא ידעו על פליליות מעשיהם נחזית להיות מיתממת ומעושה.

בנסיבות אלה אין כל מקום להיעתר להמלצת שירות המבחן ולהימנע מהרשעתם של הנאשמים. אין מתקיים בעניינם של הנאשמים הפרמטר הראשון בהלכת ע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מדינת ישראל פ"ד נ"ב (3) 337 הידועה וחומרת העבירה ופגיעתה הינה כה גדולה אשר אין הדעת נותנת להימנע מהרשעה בשל ביצועה.

המסר אותו שולח בית משפט זה לציבור ולנאשמים הינו ברור וחד משמעי. ידע נא כל אדם אשר ישלח ידו בבניית, הפעלת, תחזוק ושדרוג אתר אינטרנט המיועד לביצוע מעשים פליליים – כל מעשה פלילי שהוא – כי בבוא העת, לא יינקה, וכי העובדה כי הוא "רק" איש טכני (ויש להניח שבמקרים רבים יהיה המדובר באנשים נורמטיביים) – לא תעמוד לצידו. גם איש טכני חייב לסרב לבצע עבודה לאתר המהווה כר לביצוע עבירות פליליות, שכן כישרונו וידיעותיו הם שיוצרים את המצע לביצוע העבירות.

אציין בעניין זה עוד כי לגבי הנאשם 6 לא הובאה כל ראיה לפגיעה קונקרטית באשרויות תעסוקתו בעתיד. באשר לנאשם 7 – ער אנוכי לכך שהינו סטודנט למשפטים, ולהשלכות הנוסעות מכך. ואולם, כפי שהדגשתי לעיל, לטעמי, חומרת העבירות אינה מאפשרת הימנעות מהרשעה. עניינו יובא בבוא העת – בשים לב לכל העובדות הרלוונטיות – בפני המוסדות המוסמכים של לשכת עורכי הדין אשר יחליטו האם יש בהרשעה זו כדי למנוע ממנו לקבל רישיון לעריכת דין.

יחד עם זאת גם לא אוכל להיעתר לבקשת התביעה להטלת עונש מאסר בעבודות שירות על הנאשמים.

מספר נימוקים לכך:

1. ראשית, עומדת לזכות הנאשמים העובדה כי הינם אנשים נורמטיביים, חסרי עבר פלילי, וכן העובדה כי הודו בהזדמנות מוקדמת וחסכו התדיינות ארוכה ומתישה.

2. שנית, בפרשה זו נגזר כבר עונשם של מעורבים אחרים. אחד מהם (מר ניסים משיח) סייע לארגון משחקי ההימורים על דרך של מתן הלוואה, והאחר (מר עוז חקאק) היה "ראש קבוצה" דהיינו, במדרג גבוה יותר מעל הנאשמים. על מר משיח נגזרו תקופת מאסר מותנה בלבד וקנס, ועל מר חקאק נגזרו 91 ימי מאסר בפועל, מאסר מותנה וקנס.

נוכח העובדה שמעשיהם של הנאשמים 5-7 מצויים במדרג נמוך יותר מאשר "ראשי הקבוצות", הרי שלא יהיה זה ראוי להטיל עליהם עונש של מאסר כלשהו..

3. המדובר בפרשה תקדימית מסוגה, ובגזר דין ראשון מסוגו בעבירת הימורים מקוונות. תקדימיות גזר הדין הינה גם בכך שלראשונה מוטלת אחריות פלילית לא רק על מי שנטען להיות מי שעומד בראש הפירמידה, אלא גם על מי שתפקידו התמצה במערך הטכני של התמיכה באתר. בנסיבות אלה, מן הראוי כי לא ימוצה הדין עם הנאשמים.

נוכח כל האמור, הריני גוזר על הנאשמים 5-6 מאסר מותנה של 9 חודשים, והתנאי הוא כי במשך 3 שנים מהיום לא יעברו עבירה בהתאם לסימן י"ב לפרק ט' לחוק העונשין, תשל"ז – 1977.

כמו כן, אני גוזר על הנאשמת 7 קנס של 30,000 ₪.

ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

ניתן היום, ט"ז אדר ב תשע"א, 22 מרץ 2011, במעמד הנאשמים, באת כוחם, וב"כ המאשימה.

רפי ארניה, שופט