כיצד מרמים את רשויות מס שבח מקרקעין - הסיכונים

1. ביום 25.9.90 התקשרו התובעים עם הנתבעים מס' 2-1 (להלן: "איתן"), בהסכם הנושא את הכותרת "הסכם הלוואה" (ואשר יקרא להלן: "הסכם ההלוואה").

על פי הסכם ההלוואה התחייבו איתן להלוות לתובעים שווה ערכם בשקלים של 100,000 דולר (202,000 ש"ח), כנגד החזר סכום ההלוואה בצירוף הפרשי הצמדה לשער היציג של הדולר ובצירוף ריבית בשיעור של 7% לשנה. הריבית תשולם, על פי ההסכם, בדרך של מתן הרשאה לאיתן להתגורר בדירת התובעים שברח' דרך הים 151 א', בחיפה.

עוד נקבע בהסכם כי פירעון ההלוואה יחול ביום 1.9.93, "בדרך של העברת הזכויות בדירה" לאיתן כנגד תשלום נוסף בסך 17,500 דולר (ר' ההסכם נספח ת/1 לתצהיר חזי שקלים).
 

בעת עריכת הסכם ההלוואה יוצגו התובעים ע"י עורך דין אביבי, הנתבע מס' 3, ואילו איתן יוצגו ע"י עורך דין מלכה, הנתבע מס' 4.

2. ביום 1.9.93 התקשרו התובעים ואיתן בהסכם נוסף. על פי הסכם זה התחייבו התובעים למכור לאיתן את הדירה שברח' דרך הים 151א' בחיפה, כנגד תשלום סך 117,500 דולר אשר ישולם כולו במועד חתימתו של ההסכם (ר' ההסכם נספח ת/2 לתצהיר חזי שקלים אשר יקרא להלן: "הסכם המכר").

עם כריתת הסכם המכר הגישו התובעים לרשויות מס שבח בקשה לפטרם מתשלום מס שבח, ואכן זכו בפטור המבוקש.

3. במהלך שנת 1994 קיבלו התובעים הודעת חיוב מרשויות מס שבח לתשלום מס שבח בסך 131,070 ש"ח, עד ליום 8.9.94, כולל ריביות וקנסות. לפי הודעה זו חוייבו התובעים בתשלום מס שבח בגין מכירת הדירה, רטרואקטיבית ליום 25.9.90, מועד כריתת הסכם ההלוואה.

התובעים הגישו, ביום 9.11.94, באמצעות עורך דין מלכה, הנתבע מס' 4, השגה על ההחלטה לחייבם במס שבח (ר' נספח ת/3 לתצהיר שקלים), אולם זו נדחתה ע"י מנהל מס שבח בקובעו כי עסקת המכירה בוצעה, הלכה למעשה, כבר ביום 25.9.90.

התובעים לא אמרו נואש והגישו ערר על חיובם לועדת הערר על פי חוק מס שבח מקרקעין (כשמו דאז). בפסק דינה, שניתן ביום 18.1.01, דחתה ועדת הערר את עררם של התובעים וקבעה כי "הסכם ההלוואה" גיבש עסקת מכר דירה כבר ביום 25.9.90. עוד קבעה כי ההסכם הוכתר בשם שהוכתר רק על מנת לעקוף את הצורך בתשלום מס שבח, בשל מכירתה של דירה אחרת ע"י התובעים בשנת 1989, כשנה לפני מכירת הדירה לאיתן (ר' פסק הדין בעמ"ש 631/95, נספח ת/4 לתצהיר שקלים).

ערעור שהוגש על פסק הדין לביהמ"ש העליון נדחה, בהסכמת התובעים, ועל פי המלצת ביהמ"ש (ור' פסק הדין מיום 2.7.02 ת/7).

משמוצו כל השגותיהם וערעוריהם, נדרשו התובעים לשלם את מס השבח החל על העסקה. סכום מס השבח הגיע בשלב זה לסך 216,561 ש"ח נכון ליום 29.7.02 (ר' ת/8).

4. התובעים הגישו תביעה נגד איתן ונגד שני עורכי הדין שיצגו את הצדדים בעסקת ההלוואה, עורך דין אביבי ועורך דין מלכה, לשיפויים בגין החיוב במס השבח שהוטל עליהם. בנוסף עתרו לפיצויים בגין הוצאות ההליכים המשפטיים בהם נקטו לביטול החיוב, ובגין עוגמת הנפש שנגרמה להם. בשל העובדה שבאותה עת היה עררם תלוי ועומד, העריכו התובעים את נזקיהם בסך 250,000 ש"ח (נכון למועד הגשת התביעה).

לטענת התובעים, חיובם בתשלום מס השבח נובע מרשלנותם של עורכי הדין אשר לא השכילו לנסח חוזה הלוואה המתאים לכוונותיהם, רצונותיהם וצרכיהם של הצדדים לו. לטענתם, אף שהצדדים אכן התכוונו להתקשר בהסכם הלוואה, פעלו עורכי הדין ברשלנות, בחוסר מומחיות ובחוסר מיומנות, וערכו את ההסכם באופן שאינו מתיישב עם חוזה הלוואה ועם כוונות הצדדים. יתר על כן, עורכי הדין לא הסבירו לתובעים כי קיים חשש שהסכם ההלוואה עלול להתפרש ע"י רשויות מס שבח כהסכם מכר, דבר העלול להוביל לחיובם במס. לטענתם, הדגישו בפניהם עורכי הדין, חזור והדגש, כי מדובר בהסכם הלוואה ואין כל חשש כי העסקה תחוייב במס שבח. אילו ידעו כי קיים חשש כי ההסכם יפורש כהסכם מכר, הם טוענים, לא היו מתקשרים עם איתן.

את תביעתם נגד איתן מבססים התובעים על הוראת ס' 6.2 להסכם ההלוואה, על פיה ישא איתן בתשלום מס שבח, אם זה יחול על העסקה.

בהקשר זה מוסיפים התובעים וטוענים כי עורכי הדין התרשלו גם בכך שלא קבעו סנקציה יעילה לאכיפת התחייבותם של איתן לתשלום מס השבח, אם יחול, ואפשרו העברת הדירה ע"ש איתן בטרם מילאו אלה את כל התחייבויותיהם על פי ההסכם.

הנתבעים מס' 3 ו-4, עורכי הדין אביבי ומלכה, הגישו הודעת צד ג' נגד חברת הביטוח איילון הנסמכת על פוליסה לביטוח אחריות מקצועית לעורכי דין.

בשל הגשת ערר מס שבח ע"י התובעים עוכב, לבקשת הצדדים, בירורה של התביעה, וחודש עם מתן פסק הדין אשר דחה את הערר.

5. הנתבעים כולם טוענים, לפחות כיום, כי הצדדים להסכם ההלוואה אכן נתכוונו לכרות עסקת מכר וכי עסקת ההלוואה היתה הסכם למראית עין בלבד, אשר נועד לאפשר לתובעים למכור את דירתם בפטור ממס שבח, אף שמכרו דירה אחרת בפטור ממס כשנה קודם לכן. עם זאת, טוענים עורכי הדין, שקלים ואיתן הציגו בפניהם את העסקה כעסקת הלוואה תמימה ולא גילו להם את כוונתם האמיתית להתקשר בהסכם מכר.

להלן יוצגו, איפוא, גירסאותיהם השונות של הצדדים ביחס לאירועים שהובילו לכריתת הסכם ההלוואה באופן בו נכרת.

גירסת שקלים -

6. התובעים הם היחידים האוחזים כיום בגירסתם כי אכן התכוונו הצדדים להתקשר בעסקת הלוואה.

לפי טענת התובע מס' 1, חזי שקלים, קודם לעריכת הסכם ההלוואה עשה ניסיונות שונים להשגת הלוואה, בנקאית או אחרת, לשם פירעון חובות שנוצרו לו בעקבות בניית ביתו. את ציון איתן פגש, לטענתו, באקראי, שעה שזה נכנס לחנות השטיחים שבבעלותו. במהלך שיחה שגלגל עמו, נתברר לו כי איתן מבקש להעתיק את מקום מגוריו לאזור הכרמל, אם בדרך של רכישת דירה ואם בדרך של שכירתה. שקלים הציע לאיתן כי זה ילווה לו את הכספים הנחוצים לו, כנגד מגוריו של איתן כשוכר בדירה שבבעלותו של שקלים העומדת ריקה. שקלים אף הבהיר לאיתן, לטענתו, כבר באותו מפגש, כי אין באפשרותו למכור את הדירה מאחר ששנה קודם לכן מכר דירת מגורים אחרת בפטור ממס שבח, ולפיכך אין הוא זכאי לפטור על מכירתה של דירה זו.

הועלתה, איפוא, בין השניים, האפשרות לפיה ילווה איתן לשקלים הלוואה בסך 100,000 דולר, כנגדה יעמיד שקלים את דירתו למגוריו של איתן, מבלי ששקלים יחוייב בתשלום ריבית בגין ההלוואה. כן הועלתה האפשרות כי להבטחת פירעון ההלוואה תמושכן הדירה לטובת איתן, וכי היה ושקלים לא יוכל לפרוע את ההלוואה, יהא איתן זכאי לרכוש את הדירה ובדרך זו תיפרע ההלוואה.

שקלים ואיתן סיכמו, איפוא, כי יפנו לעורכי דין. שקלים פנה לעורך דין אביבי, ואיתן - לעורך דין מלכה. לטענת שקלים, הביא לידיעת עורך דין אביבי את כל האמור לעיל, וביקש את חוות דעתו בשאלה האם ניתן להתקשר בחוזה כזה והאם אין הוא יוצר בעיה מבחינת מס שבח. שקלים אף הזכיר לעורך דין אביבי כי מכר דירה אחרת בשנת 1989 בפטור ממס, וכי עורך דין אביבי יצגו בעסקה זו. לטענתו, אמר לו עורך דין אביבי כי הוא בקיא ובעל נסיון בעריכת הסכמי הלוואה, וכי אין הוא רואה כל מניעה לעריכת הסכם הלוואה בהתאם להצעה שהועלתה בינו לבין איתן. עורך דין אביבי אף חזר והדגיש כי על הסכם כזה לא יחול כל מס שבח.

הטיוטה הראשונה של הסכם ההלוואה נערכה, לפי עדות שקלים, ע"י עורך דין מלכה והועברה לבדיקתו של עורך דין אביבי. לאחר שהוכנסו בה מספר תיקונים לבקשת עורך דין אביבי, נקבע מועד לחתימת ההסכם. גם סמוך לפני חתימתו של ההסכם, טוען שקלים, הדגישו בפניו שני עורכי הדין, כי אכן מדובר בהסכם הלוואה ואין כל חשש לחיובו במס שבח.

ביום 25.9.90 נחתם, איפוא, הסכם ההלוואה, ובהתאם להוראות ס' 7 להסכם, מושכנו זכויותיהם של התובעים בדירה לטובת איתן כבטוחה להחזרת ההלוואה שניטלה.

לטענת שקלים שילם שכ"ט עורך דין הן לעורך דין אביבי והן לעורך דין מלכה. כך עשו גם איתן.

בהגיע מועד פירעון ההלוואה, טוען שקלים, ומשלא היה ביכולתו לפרעה, העדיפו איתן לרכוש את הדירה ובדרך זו להביא לפירעונה. לטענת שקלים, הסכים לכך באין ברירה. ביום 1.9.93 נחתם, כאמור, הסכם מכר הדירה.

גירסת איתן -

7. גירסת איתן שונה בתכלית. לגירסת ציון איתן, פרש לגימלאות בחודש אוקטובר 1990, לאחר 42 שנות שירות בחיל האוויר. בהיותם פנסיונרים, החליטו בני הזוג להעתיק את מקום מגוריהם לקרבת בתם שהתגוררה באותה תקופה ברחוב דרך הים בחיפה.

איתן פנו, איפוא, למתווך הדירות, מר יעקב כהן, אשר הציע להם את דירתם של התובעים. לאחר שראה את הדירה, הגיע איתן, יחד עם המתווך, לחנותו של שקלים, ושם, לאחר משא ומתן ראשוני, הוסכם עם שקלים על מכירת הדירה תמורת סך 117,500 דולר. כבר בפגישה זו מסר איתן לשקלים סך 14,000 ש"ח במזומן. כן הוסכם כי לשם עריכת העסקה יפנו הצדדים לעורכי דין מטעמם.

השניים אכן פנו לעורכי הדין, ונפגשו, מאוחר יותר (וללא נשותיהם), במשרדו של עורך דין מלכה, אשר יצג את איתן. בפגישה נכח גם עורך דין אביבי, בא כוחו של שקלים.

לטענת איתן, ידעו כל הנוכחים באותה פגישה, מלבדו, כי לא ניתן להוציא את עסקת המכר אל הפועל בשל הצורך בתשלום מס שבח בגין העסקה. באותה פגישה אף העלו, לטענתו, שני עורכי הדין במשותף, את הרעיון לפיו יערך הסכם הלוואה כדרך לעקיפת חובת תשלום מס שבח.

לטענת איתן, שילמו לשקלים סך 100,000 דולר וקיבלו את הדירה לחזקתם. מיד לאחר חתימת הסכם המכר ביום 1.9.93 שילמו סכום נוסף של 17,500$, והדירה נרשמה על שמם בלשכת רישום המקרקעין ביום 27.5.94.

לטענת איתן, כל רצונם היה לרכוש דירה בסמוך לבתם, לא היתה להם כל כוונה לעבור על החוק, והם לא הפיקו כל טובת הנאה מאופן עריכת ההסכם. עוד הם טוענים כי סמכו על היעוץ המשפטי שניתן להם ע"י עורך דין מלכה ופעלו בתום לב, ומבלי שהיו מודעים להשלכות המשפטיות של ההסכם שחתמו.

גירסת עורך דין אביבי -

8. לגירסת עורך דין אביבי פנה אליו שקלים, במהלך שנת 1990, וביקש את יעוצו המשפטי. עורך דין אביבי הכיר את שקלים מזה שנים רבות ואף יצגו שנה קודם לכן בעסקת מכר דירה. שקלים סיפר לו, לדבריו, כי הוא מצוי במצב כספי קשה וכי איתן הסכים להלוות לו סכום כסף. שקלים אף הציג טיוטת הסכם הלוואה, אשר נערכה לדבריו ע"י עורך דין מלכה, וביקש ממנו לבדקה.

עורך דין אביבי בדק את טיוטת ההסכם והסביר לשקלים כי מאופן ניסוח ההסכם, עלולה עסקת ההלוואה להתפרש כעסקת מכר, כבר במועד מתן ההלוואה, דבר אשר יוביל לחיובו במס שבח. עורך דין אביבי, כמו שקלים, ידע כי שקלים ניצל את הפטור לו היה זכאי בעסקת מכר דירה שנערכה כשנה קודם לכן.

עורך דין אביבי המליץ, איפוא, בפני שקלים לבחון אפשרויות נוספות לקבלת הלוואה. שקלים טען בתגובה כי עורך דין מלכה אשר ניסח את ההסכם סבור כי זהו הסכם הלוואה בלבד, ואין כל סיבה כי יפורש אחרת. לדבריו, אין הוא מוטרד כלל וכי התקשרות כזו עדיפה מבחינתו על פני קבלת הלוואה מן הבנק.

לאור התעקשותו של שקלים להתקשר בהסכם עם איתן, הבהיר לו עורך דין אביבי את חששותיו כי יחוייב במס שבח.

בפגישה שנערכה עם איתן, שקלים ועורך דין מלכה שב עורך דין אביבי והתריע, לטענתו, על הבעייתיות הקיימת בענין מס השבח ואף עמד על כך שיוסף סעיף 6.2 להסכם לפיו במידה ויוטל מס שבח - איתן ישאו בתשלומו (לענין זה יוער בהערת אגב כי בכתב הגנתו טען עורך דין אביבי כי ס' 6.2 להסכם כבר נכלל בטיוטת ההסכם אשר נערכה ע"י עורך דין מלכה, וראה ס' 7 (ד) לכתב הגנתו).

במהלך הפגישה נתגלעו, לגירסת עורך דין אביבי, חילוקי דעות בינו ובין איתן ועורך דין מלכה. איתן סירבו בתוקף להוספת סעיף אשר יטיל עליהם את החיוב במס שבח. אף ששקלים נטה לותר על הוספת אותו סעיף מתוך הנחה "שיהיה בסדר", עמד עורך דין אביבי על הכללתו בהסכם. לאחר דין ודברים התרצו שקלים, איתן ועורך דין מלכה והסכימו להוספת הסעיף בכפוף לכך שיוסף סעיף נוסף הקובע כי במידה וחובת תשלום המס תיגרם בשל מעשה או מחדל מצד שקלים אזי הוא זה שיחוייב בתשלומו (ר' ס' 6.3 להסכם ההלוואה).

לטענת עורך דין אביבי, תוספת זו לא היתה לרוחו והוא הסביר לשקלים, עוד בטרם זה חתם על ההסכם, את חסרונות ההסדר. לדבריו, הבהיר לו כי מדובר בהסכם העלול להתפרש במספר אופנים ונוסח הסעיף במתכונתו הקיימת מעמידו בסיכון לחיוב במס שבח. על כך השיב שקלים "דיה לצרה בשעתה".

שלוש שנים לאחר מכן, בשנת 1993, שב שקלים למשרדו והסביר לו כי אין בידו לפרוע את ההלוואה, ועל כן אין ברירה בידו אלא למכור את הדירה לאיתן. שקלים הציג בפניו טיוטת הסכם מכר דירה אשר נערכה, לדבריו, ע"י עורך דין מלכה. גם באותו מעמד שב עורך דין אביבי והציג בפני שקלים את חששותיו כי קיים סיכוי כי העסקה תתפרש כ"מכירה" של הדירה כבר במועד מתן ההלוואה וכי הוא עלול להיות מחוייב במס שבח. שקלים השיבו כי אין הוא מוטרד מכך, שכן על פי הסכם ההלוואה יחוייב איתן בתשלומו. אביבי שב והבהיר לשקלים כי במקרה כזה יחול החיוב במס שבח, מכוח החוק, על שקלים, ויהיה עליו לדרוש מאיתן את השבת הסכום.

עורך דין אביבי בחן את טיוטת הסכם המכר ומצא כי זה מאוזן והוגן. מעבר לכך, נעשה כל הטיפול בעסקה, לרבות עריכת הצהרות מס שבח והעברת הזכויות בנכס, ע"י עורך דין מלכה.

עורך דין אביבי טוען, איפוא, כי יצא ידי חובתו כלפי שקלים וכי לא התרשל במאום. לדבריו, שיתף את שקלים בחששותיו והבהיר לו הבהר היטב את המצב המשפטי בעניינו. הוא אף המליץ לו, לאורם של חששותיו אלה, לחפש דרך אלטרנטיבית לקבלת הלוואה. משעמד שקלים והתעקש על הדרך בה בחר, עשה, לטענתו, כל שביכולתו, כדי להבטיח את זכויותיו, ע"י הטלת החיוב המס, אם יוטל, על איתן.נ

גירסת עורך דין מלכה –

9. לגירסת עורך דין מלכה פנו אליו איתן לשם קבלת יעוץ בנוגע לעסקת מתן הלוואה לשקלים והבטחת השבתה בדרך הטובה ביותר. עורך דין מלכה הכיר את איתן לאחר שיצגם בעבר בעסקת רכישת דירת מגוריהם.

לדבריו, מאחר ששקלים הציעו את דירתם כבטחון להחזר ההלוואה, הציע כי יערך הסכם הלוואה וכי תירשם משכנתא על הדירה להבטחת פירעונה. הובהר לאיתן, לטענתו, כי במידה ושקלים לא יחזירו את ההלוואה, יהיה עליו לנקוט בהליכי מימוש משכנתא בהוצאה לפועל. איתן, שפתרון זה לא סיפקו, הציע כי תיקבע סנקציה לפיה תעבור הדירה לבעלותו אם ההלוואה לא תיפרע.

לטענת עורך דין מלכה, לאורך המשא ומתן כולו, עמדו איתן ושקלים על כך כי רצונם הוא שייערך הסכם הלוואה. בעיית ההגבלה ביחס למכירת הדירה ללא פטור ממס שבח כלל לא הועלתה והוא לא ידע על כך. רק בשלב מתקדם של המשא ומתן, דרשו שקלים, לראשונה, הוספת תניה המטילה על איתן את מס השבח, אם זה יוטל על העסקה (ס' 6.2 להסכם). עורך דין מלכה חקר ודרש מדוע עולה בכלל שאלת החיוב במס שבח בהסכם הלוואה. רק אז הודיעו לו שקלים ועורך דין אביבי כי שקלים מכרו דירה בפטור ממס ועל כן הם מנועים מלמכור דירה נוספת בפטור.

בשלב זה, טוען עורך דין מלכה, ביקש "לעצור את התהליך" והסביר לאיתן כי השילוב של הסכם ההלוואה, לרבות הסנקציה שנקבעה בו, בצירוף העובדה כי דירה קודמת נמכרה בפטור ממס שבח לא מכבר, מעוררים תמיהות. איתן שב והסביר לו, לטענתו, כי מדובר בעסקת הלוואה בלבד ואף כי הוא מבין את הבעייתיות אין סיבה לחששותיו. למרות הסברים אלה, טוען עורך דין מלכה, לא שוכנע וביקש לסגת מן היצוג ומהמשך הטיפול בעסקה. על מנת להרגיעו, ובשל התנגדותו להוספת סעיף 6.2 להסכם, נוסח סעיף 6.3 להסכם ההלוואה אשר נועד להבטיח כי שקלים ישאו בתשלום מס השבח אם החיוב ינבע ממעשיהם או מחדליהם.

בשנת 1993 פנו איתן ושקלים יחדיו לעורך דין מלכה וביקשו לממש את העברת הדירה לאיתן, מאחר שאין בידי שקלים להחזיר את ההלוואה. עורך דין מלכה ערך את הסכם המכר וזה הועבר לעיונו של עורך דין אביבי. לאחר שעורך דין אביבי אישרו, נחתם ההסכם, הצדדים חתמו על הצהרות למס שבח והזכויות בדירה נרשמו ע"ש איתן.

רק בדיעבד, בעת הדיונים בפני ועדת הערר, נודע לעורך דין מלכה, לטענתו, כי הולך שולל ע"י שקלים ואיתן, וכי אלה נתכוונו מלכתחילה לכרות עסקה של מכירת הדירה משקלים לאיתן.

עסקת הלוואה או עסקת מכר - כוונת הצדדים -

10. כפי שניתן להתרשם, גירסאות ארבעת הצדדים אשר נטלו חלק במשא ומתן לכריתת העסקה נחלקות בחזית רחבה, הן ביחס לכוונתם המקורית של הצדדים, הן ביחס לעובדות שהוצגו בפני עורכי הדין, והן ביחס לתוכן המשא ומתן.

בעוד ששקלים עומד על טענתו כי הסכם ההלוואה משקף את הסכמת הצדדים, כפי שהיתה בפועל בעת כריתתו, טוען כיום איתן, כי העסקה שהוסכמה מלכתחילה היתה עסקת מכר הדירה. טוען כיום, שכן בעת הדיונים בפני ועדת הערר אחז אף הוא בגירסתו של שקלים ושינה טעמו רק בדיון שלפני.

עורכי הדין, כל אחד בשם עצמו, מסכימים אף הם כי הצדדים נתכוונו מלכתחילה לערוך הסכם מכר דירה, ואולם לטענתם כוונה זו לא היתה ידועה להם בעת עריכת הסכם ההלוואה, וכי על פי המצגים והעובדות שהוצגו בפניהם ע"י הצדדים סברו כי מדובר בעסקת הלוואה ותו לא.

ייאמר מיד כי על פי הראיות שהובאו ברי מכל ספק כי איתן ושקלים אכן התכוונו לכרות עסקה למכירת דירת שקלים לאיתן, וכי הסכם ההלוואה היה הסכם למראית עין בלבד, אשר נערך לשם מטרה אחת ויחידה: לאפשר לשקלים לחמוק מן החיוב במס השבח הכרוך בעסקה כזו. ברי גם כי גירסתו של שקלים הינה גירסה כוזבת לכל אורכה, הרחוקה מרחק רב מאופן השתלשלות העניינים בפועל.

העד ציון איתן העיד מפורשות כי העסקה בה התקשר עם שקלים היתה עסקת מכירה ולא עסקת הלוואה. ואולם, נוכח העובדה כי איתן לא נרתע מלהעיד עדות שונה לחלוטין בפני ועדת הערר, איני רואה לסמוך מימצאים בענין זה על עדותו בלבד. כך או אחרת, הובאו בפני בית המשפט ראיות למכביר המעידות היטב על טיב העסקה שנרקמה בין הצדדים, כפי שיפורט להלן:

א. על מהות העסקה אשר נרקמה בפועל בין הצדדים ניתן ללמוד, בראש ובראשונה, מ"הסכם ההלוואה" גופו. על פי אותו הסכם, אף שההלוואה נושאת, כביכול, ריבית, הוסכם בין הצדדים כי זו תשולם ע"י הלווה בדרך של הרשאה שתינתן למלווה להתגורר בדירה.

עוד קובע סעיף 6 להסכם כדלהלן:

"6.1 פרעון ההלוואה יהיה ביום 1.9.93 בדרך של העברת הזכויות בדירה ע"י הלווה למלווה כנגד תשלום נוסף שווה ערך בשקלים לסך של 17,500 דולר...וכנגד קבלת החזקה היחודית בדירה כשהיא נקיה מכל חוב שעבוד או משכנתא שלא לטובת המלווה.נ

6.2 המלווה ישא בכל ההוצאות הכרוכות בהעברת הזכויות בדירה, לרבות תשלום מס שבח במידה ויחול.

6.3 למרות האמור לעיל, לא ישא המלווה בתשלום מס השבח במידה וחובת תשלומו נגרמה עקב מעשה ו/או מחדל של הלווה, שלא בהתאם למוסכם בין הצדדים לפי הסכם זה."

על פי סעיף 6.1 להסכם, תיפרע, איפוא, ההלוואה ביום 1.9.93 בדרך של העברת הזכויות בדירה והעברת החזקה היחודית בה מן הלווה למלווה. ההסכם אינו מבטא כל ברירה בין פירעון ההלוואה בדרך של השבתה למלווה ובין פירעונה בדרך של העברת הזכויות בדירה למלווה. ההסכם מאמץ רק את האפשרות האחרונה. בחותמם על הסכם ההלוואה כפי שהוא, התחייבו, איפוא, שקלים, כבר באותו הסכם, למכור את זכויותיהם בדירה לאיתן (והשווה ע"א 5799/90 זהבי נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מ"ו (5) 617).

גם הוראות ההסכם המתייחסות לחיוב במס שבח, כמפורט בסעיפי משנה 6.2 ו-6.3 שצוטטו לעיל, מדברות בעד עצמן.

זאת ועוד. חרף מסירת דירת שקלים לאיתן לתקופה של שלוש שנים, אין הסכם ההלוואה (או הסכם אחר), מפרט את תנאי השכירות או חיובי הצדדים בכל המתייחס לאחזקת הדירה. ויוטעם כי שקלים, בעל הדירה, הינו סוחר מחושב וממולח ביותר, שאינו מותיר דבר ליד המקרה (וראה גם עדותו של שקלים על עצמו כי "מאז שאני מכיר את עצמי שאני עוסק במסחר תמיד לוקח לעצמי מקדמי בטחון", בעמ' 22 לפרוטוקול).

ב. גם הראיות החיצוניות לחוזה מעידות היטב על העסקה האמיתית שנקשרה בין הצדדים.
לפי עדותו של איתן נלקח לדירה לראשונה על ידי המתווך יעקב כהן. רק לאחר שזו נשאה חן בעיניו, נפגש, בנוכחות המתווך, עם שקלים בחנותו, שם סוכמו פרטיה העיקריים של עסקת המכירה.

מתווך, יעקב כהן, הובא אף הוא לביהמ"ש והעיד כי אכן תיווך, לפי בקשת שקלים, בעסקת מכירת דירתו של שקלים לאיתן. לפי עדותו, פעל מלכתחילה למכירתה של הדירה ולא להשכרתה, ואף קיבל מאיתן דמי תיווך בגין עסקת המכר כבר בשנת 1990.

שקלים בעדותו, בבקשו להרחיק את עצמו מעסקת המכר, הכחיש מכל וכל היכרות כלשהי עם המתווך. לעומתו, העיד המתווך כי הוא מכיר את שקלים מזה שנים רבות.

ג. אין חולק כי זמן קצר לאחר קבלת החזקה בדירה, ביצע איתן שיפוצים נרחבים בדירה, תוך השקעה של עשרות אלפי שקלים. איתן שיפץ את המטבח, ריצף מחדש את כל הדירה, התקין ארונות קיר ועוד.

למותר לציין כי במשך שלוש שנות ההסכם לא נדרש שקלים, כבעל הדירה, לבצע תיקון כלשהו בדירה נשוא ההסכם.

ד. לטענת שקלים הגיע איתן לחנותו באקראי לשם רכישת שטיח. במהלך פגישה מקרית זו הועלה נושא ההלוואה, ובעקבותיה נדברו להתייעץ עם עורכי דינם. בחקירתו בביהמ"ש הודה שקלים כי במהלך פגישה ראשונה זו, ולגירסתו עוד בטרם ראה את הדירה, מסר לו איתן סך 15,000 ש"ח (בעמ' 16 לפרוטוקול). לטענתו, ניתן לו סכום זה על חשבון ההלוואה. עובדה זו לא נזכרה כלל בתצהירו של שקלים.

ברי כי תשלום זה איננו מתיישב, כל עיקר, עם פגישה אקראית בחנותו של שקלים, אולם מתיישב היטב עם ראשיתה של עסקת מכירה.

ה. אין כל מחלוקת כי בעת עריכת הסכם ההלוואה נזקק שקלים בדחיפות למזומנים לשם השלמת בניה, והיה מעוניין מאוד למכור את הדירה. יחד עם זאת, ידע היטב, גם לפי גרסתו שלו, כי לאור מכירתה של דירה קודמת בשנת 1989, לא יהיה זכאי לפטור ממס בגין מכירת זכויותיו בדירה, אלא בחלוף 4 שנים מן המכירה הקודמת, דהיינו רק בשנת 1993. מועד העסקה כנקוב בהסכם המכר, כמו גם אופן עריכת ההסכם וניסוחו, כאילו לא נכרת מעולם הסכם ההלוואה, מדברים אף הם בעד עצמם.

ו. עדותו של שקלים עתירת סתירות. מחד טען, כי נושא מגוריו של איתן בדירה בתנאי שכירות הועלה ע"י הצדדים רק בפגישה שנתקיימה עם באי כוחם (בעמ' 25, ובעמ' 43 ש' 1-4). במקום אחר טען שזה הועלה כבר בפגישתם הראשונה (בעמ' 37). עדותו מעלה סתירות גם לגבי המועד בו ראה איתן את הדירה לראשונה ולגבי המועד בו ביקש איתן לבצע שיפוצים בדירה.

יתר על כן, אף שלדבריו הינו אדם מחושב, הלוקח תמיד מקדמי בטחון, טען שקלים בעדותו כי מעולם לא בדק אם סכום ההלוואה משקף את שווי הדירה, ואף אין הוא זוכר מי קבע את שיעור התוספת בסך 17,500 דולר, שאמורה היתה להשתלם עם העברת הדירה לבעלות המלווה (בעמ' 39 לפרוטוקול). למותר לציין כי עדותו זו אינה ראויה לכל אמון.

לסיכום, אין כל ספק כי לא היה בכוונתם של הצדדים להתקשר בעסקת הלוואה, וכל כוונתם היתה להתקשר בעסקת מכר תוך הסוואתה כעסקת הלוואה. הלבשת עסקת המכר בלבוש של עסקת הלוואה לא נועדה אלא לאפשר לשקלים לחמוק מתשלום מס שבח.

ויודגש, כי אין מדובר במתן הלוואה וכוונת מכירה עתידית. העסקה האמיתית שנכרתה בין הצדדים היתה עסקת מכר, מוסווית כהסכם הלוואה במטרה להימנע מתשלום מס.

העובדות שהוצגו בפני עורכי הדין -

11. שני עורכי הדין אוחזים בגירסתם כי לא נאמר להם, והם אף לא ידעו, כי העסקה האמיתית שנרקמה בין שקלים ואיתן היא עסקת מכר מקרקעין. שניהם אמנם סבורים כיום, בדיעבד, כי אכן זוהי העסקה האמיתית שנכרתה בין הצדדים, אולם הם טוענים כי הדברים לא הובאו לידיעתם והם אף לא העלו בדעתם, בזמן אמת, כי עסקת ההלוואה איננה אלא הסוואה לעסקת מכר.

איתן, בעדותו בביהמ"ש, טוען שלא רק שעורכי הדין ידעו על העסקה האמיתית, אלא שהם אלה שהציעו את הסוואת העסקה כעסקת הלוואה, במטרה לפטור את שקלים מתשלום מס שבח. איתן אף הוסיף וטען כי חוזה מכר הדירה הנושא תאריך של שנת 1993 נוסח כבר בשנת 1990, והושאר למשמורת בידי עורך דין מלכה.ו

כאמור, נוכח עדויותיו הסותרות של איתן אין מקום לסמוך מימצאים על עדותו בלבד. ברם, די לי בעדויות עורכי הדין עצמם כדי לקבוע כי אלה אכן ידעו כי העסקה האמיתית היא עסקת מכר הדירה.

אין חולק כי היה ידוע לשני עורכי הדין כי שקלים מעוניין למכור את דירתו ברח' דרך הים, ואולם בשל מכירת דירה אחרת בשנת 1989, לא יהא זכאי במכירתה לפטור ממס שבח. נושא מס השבח אף עלה מפורשות לכל אורך פגישות הצדדים וניסוח "הסכם ההלוואה", והיווה מוקד עיקרי לדיוני הצדדים.

שני עורכי הדין, על פי גירסתם, פעלו נחרצות על מנת להגן על לקוחותיהם מפני חיוב אפשרי במס שבח, חיוב שאינו נובע, לגירסתם שלהם, מהסכם ההלוואה שכרתו הצדדים. מאידך, עורכי הדין לא טרחו כלל לתקן את הסכם ההלוואה באופן שתוסף לו תניה יסודית לפיה רשאי שקלים לפרוע את ההלוואה ע"י השבת הכספים, ולקבל את דירתו חזרה.

טענות עורכי הדין כי לא מצאו לנחוץ להוסיף תניה זו לאור אמונתם של לקוחותיהם כי ההלוואה אכן תיפרע והדירה תושב, אינן ראויות לכל אמון.

עורך דין אביבי העיד על עצמו בביהמ"ש כי הוא בעל ניסיון של עשרות שנים בעריכת דין, וכי הוא בעל הבנה מעמיקה בעיסקאות מקרקעין. בחקירתו הנגדית אף הודה כי הבין היטב מקריאת ההסכם גופו כי ההסכם הינו, למעשה, הסכם מכר, ואף הזהיר את שקלים, חזור והזהר, מפני הסיכונים הטמונים בהסכם זה. להלן מבחר ציטוטים מעדותו בבית המשפט:

"אני התחלתי לעיין בטיוטה והגעתי לסעיף 6 שבו היה רק סעיף משנה א' של ההסכם הסופי. לא היו סעיפי משנה. אני הגעתי לזה ואני רואה שכתוב שם שההלוואה תשולם על ידי זה שתועבר הדירה על שם איתן. אמרתי "מה, זה מה שהסכמת. אתה יודע מה שאתה עושה. אתה כאן עושה הסכם מכר, לא הסכם הלוואה'...יותר מזה אמרתי לו, וזה גם כאב לו, 'אתה כמו טובל ושרץ בידו'" (בעמ' 72-73).

"הוא אמר שהוא יפרע את ההלוואה תוך 3 שנים. אמרתי לו 'זה לא מה שכתוב בטיוטה'" (בעמ' 73).

"ש. לא חשבת על אפשרות להגיד לו בסופו של דבר אתה זה שקובע ואתה לא צריך אותי אז אני הולך?

ת. אני עשרות פעמים התנגשתי איתו בענין החוזה הזה. היה בפני בן אדם שהוא עובר באדום ואני מזהיר אותו פעם, פעמיים, 10 פעמים, אבל הוא אומר לעצמו 'לי זה לא יקרה. אותי לא יתפסו'" (בעמ' 75).

"הם רצו הסכם הלוואה, אבל יצא שזה לא הסכם הלוואה, ואני העמדתי אותם על הסכנות שזה לא ייחשב כהסכם הלוואה." (בעמ' 77)

"ש. האם בדקת לעניין הספציפי הזה את הפסיקה הרלבנטית מתחום מיסים כיצד מפרשים הסכמים כאלה?

ת. לא היה צריך לבדוק. אני מכיר את הפסיקה. אני הסברתי לשקלים שבהתאם לנוסח הסכם ההלוואה יחול עליו מס שבח. אני מכיר את זה, אני לא חדש בנושא. אבל הוא בחר ללכת באדום ולא שעה לכל האזהרות שלי.

אני הזהרתי והאזהרות שלי היו כקול קורא במדבר. אני ידעתי לאן זה מוליך. ידעתי שבסופו של דבר אדון שקלים יצטרך לשלם מס שבח. הזהרתי אותו עשרות פעמים ואולי יותר. אמרתי לו 'זה לא טוב מה שאתה חותם'." (בעמ' 79).

גם עורך דין מלכה העיד:

”השלב שבו נודע לי שיכולה להיות בעיית מס שבח במידה ויראו את ההסכם כהסכם מכר זה היה בפגישה אצל עורך דין אביבי ורק אז בעצם כשעלתה הדרישה של עורך דין אביבי להוסיף את סעיף החיוב במס שבח, אז נדלקה לי נורה אדומה. שאלתי מה פתאום עולה כאן נושא מס שבח בכלל ואז אמרו לי שחזי שקלים מכר דירה בשנת 89' ואם יראו את העסקה כעסקת מכר בגלל הסנקציה אז הם לא רוצים לשלם מס שבח. בשלב הזה אני התחלתי לסגת מהעסקה כולה ופה איתן ציון בעצם לחץ עלי שהוא רוצה להתקדם..." (בעמ' 87).

"ש. אתה אמרת מספר פעמים שאתה רצית לסגת. זאת אומרת שמשהו לא היה בסדר?

ת. אני הרגשתי לא נוח.

ש. יכולת להגיד בסופו של דבר 'אני על זה לא הולך. אני נסוג. קח את התיק ולך לעורך דין אחר'?

ת. בדיעבד הייתי עושה את זה. אז לא עשיתי זאת.

ש. אבל היתה בפניך הברירה לעשות זאת. למה לא עשית זאת?

ת. אמרתי לאיתן ציון מספר פעמים שכל העסק הזה לא מוצא חן בעיניי. אמרתי לו שלדעתי לא כדאי לו לקחת את הסיכון, במיוחד לאור סעיף 6.2 להסכם, אבל לא אמרתי לו שאני מתפטר מהיצוג." (בעמ' 91).

לאור טיב הדיונים כפי שתוארו ע"י עורכי הדין בעדויותיהם, ברי כי שניהם ידעו היטב כי אכן מדובר בעסקת מכר. כפי שעולה מעדותו של עורך דין אביבי אף ניתן היה ללמוד זאת בנקל מהסכם ההלוואה גופו אשר נערך ע"י עורך דין מלכה.

אחריותם של עורכי הדין -

12. בעת עריכת "הסכם ההלוואה" יוצגו התובעים, כאמור, ע"י עורך דין אביבי, ואילו איתן יוצגו ע"י עורך דין מלכה.

לפי האמור בתצהירו של שקלים, הנתמך בעדותו של עורך דין אביבי, ביקש מעורך דין אביבי ליתן חוות דעתו המשפטית ביחס לחוזה ההלוואה, כמו גם ביחס לאפשרות חיובו במס שבח בגינו. יחד עם זאת הוא טוען, כי שני עורכי הדין הדגישו בפניו כי אין חשש לחיובו במס שבח. שניהם התרשלו, לטענתו, כלפיו, באופן עריכת הסכם ההלוואה וניסוחו, ובכך שלא הבהירו לו את הסיכונים הגלומים בהסכם ההלוואה כפי שנערך.

את טענותיו נגד עורך דין מלכה הוא סומך, בין היתר, על טענתו כי שילם שכ"ט עורך דין הן לעורך דין אביבי והן לעורך דין מלכה.

עורך דין מלכה מכחיש בעדותו כי קיבל שכ"ט עורך דין משקלים או כי יצגו בעסקת ההלוואה. לטענתו, בעסקת ההלוואה יצג את איתן בלבד.

יש לדחות את טענת שקלים כי שילם שכ"ט עורך דין לעורך דין אביבי או לעורך דין מלכה.

שני עורכי הדין הכחישו כי קיבלו תשלום כלשהוא משקלים, בכל המתייחס לעסקת ההלוואה, וטענת שקלים בענין זה לא הוכחה, כל עיקר, לא בקבלות ולא בכל ראיה אחרת. לפי עדותו של עורך דין אביבי, המקובלת עלי בענין זה, אף שיצג את שקלים בעסקת ההלוואה, שולם שכר טירחתו, על פי המוסכם בין שקלים ואיתן, ע"י איתן.

יש לקבוע, על פי הראיות שהובאו, כי בעסקת "ההלוואה" יצג את שקלים עורך דין אביבי בלבד, בעוד שעורך דין מלכה יצג את איתן.

13. הבסיס העיקרי לחבותו של עורך דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. בין עורך הדין לבין לקוחו קיים הסכם לפיו מתחייב עורך הדין להגיש ללקוח שירותי עריכת דין בתמורה לשכר הטרחה המשולם לו. בסיס אחר לחבות עורך הדין יכול שיהיה במעשה עוולה, המקים לטובת הלקוח עילת תביעה נזיקית.

על עורך הדין להשתמש במיומנות מקצועית סבירה כדי לשמור על זכויות לקוחו. התרשלות בהפעלת מידה סבירה של מיומנות וזהירות עשויה לשמש עילה לתביעה, בין בגין הפרת חוזה ובין בגין עוולת הרשלנות.

עורך דין המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח "רואים אותו כמי שמציג בפניו מצג מכללא לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה, שבה היה נוהג עורך דין רגיל בנסיבות דומות". חובה עליו להסביר ללקוחו את מצב הדברים לאשורו ואת משמעותו של כל מסמך עליו הוא חותם. עליו להיות קשוב לצרכי לקוחו ולפעול באמונה ובמסירות כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש מעייניו ודאגותיו (ראה כל האמור לעיל בע"א 37/86 ואח' משה לוי נ' שרמן ואח', פ"ד מ"ד (4) 446). על עורך הדין אף לערוך ללקוחו חוזה אשר יבטיח את זכויותיו על הצד המועיל ביותר (ע"א 554/87 מזור נ' עורך דין אריאלי, פ"ד מ"ה (1) 370).

אין חולק כי עורך דין אביבי לא ערך את הסכם ההלוואה, וזה הובא בפניו ע"י שקלים, לאחר שנערך ע"י עורך דין מלכה, לצורך קבלת חוות דעתו ועצתו.

לאחר ששמעתי את הראיות אין ספק בליבי, כי עורך דין אביבי אשר הבין את משמעותו האמיתית של "הסכם ההלוואה" והסיכונים שהוא צופן בחובו, הבהיר לשקלים הבהר היטב את מצב הדברים לאשורו, את משמעות המסמך עליו הוא חותם ואת הסיכונים העומדים בפניו, לרבות הסיכון לחיובו במס שבח. גם עדותו כי הזהיר את שקלים שוב ושוב ביחס לסיכונים שהוא נוטל על עצמו בהסכם זה, מקובלת עלי.

אין ספק בליבי גם כי שקלים, אשר הצטייר מתוך העדויות כאדם דומיננטי, עיקש, מחושב וממולח, הבין היטב את האפשרויות השונות העומדות בפניו, את הסיכונים האורבים לו, ובחר מתוך הכרה והבנה מלאים בחתימת "הסכם ההלוואה". שקלים הבין היטב, כי חתימתו על הסכם ההלוואה נושאת עימה סיכון של חיובו במס שבח, וחתם עליו בעיניים פקוחות.

למרות האמור לעיל, הנני סבורה כי יש להטיל על עורך דין אביבי חלק מן האחריות לחתימת "הסכם ההלוואה" ע"י שקלים ותוצאותיה.

ככלל, מקום בו נתבקש עורך דין ליתן חוות דעתו או עצתו בנוגע להסכם, וזה הסביר ללקוחו הבהר היטב את משמעותו של ההסכם, תניותיו, הסיכונים שזה נושא עמו, ואפשרות התממשותם בעתיד, בדרך כלל יצא עורך הדין ידי חובתו כלפי לקוחו, גם אם זה לא שעה לעצותיו. אין בחתימתו של הלקוח על ההסכם, או חלק מתניותיו, בניגוד לעצת עורך דינו, כדי להטיל אחריות על עורך הדין, כפי שאין בכך כדי להטיל דופי בלקוח שבחר מתוך הכרה והבנה ליטול את הסיכון.

שונה המצב בענייננו. בענייננו אין מדובר בחוזה מסחרי רגיל הנושא עמו סיכויים וסיכונים. בענייננו נתבקש עורך דין אביבי ליתן חוות דעתו ביחס לחוזה מכר שהוסווה כחוזה הלוואה, מתוך מטרה ברורה לאפשר ללקוחו לחמוק מתשלום מס שהיה מוטל עליו על פי דין. במקרה כזה, להבדיל ממקרים אחרים, סבורני כי קולו של עורך הדין צריך להישמע באופן ברור וחד משמעי. על עורך הדין להעמיד את לקוחו על חומרת הענין ולעשות כל אשר לאל ידו כדי למנוע מלקוחו להתקשר בהסכם כזה (ור' על"ע 17/86 עורך דין פלונית נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מ"א (4) עמ' 770, בעמ' 778). "כניעתו" של עורך דין אביבי לשקלים, השתתפותו במשא ומתן ודרישותיו לתיקון ההסכם באופן שירחיק משקלים את הסיכון לתשלום מס השבח, מנעה מסר חד משמעי כזה, חיזקה את שקלים בהחלטתו ותרמה להתקשרותו עם איתן בהסכם ההלוואה.

האחריות לנזק מוטלת, אם כן, הן על התובעים והן על עורך דין אביבי. את האחריות לנזק יש לחלק על פי מידת אשמם של שני הצדדים, על פי התרומה הסיבתית של כל אחד מן הצדדים לנזק ועל פי מידת חוסר תום הלב של כל אחד מהם (והשווה ע"א 2590/90 שוש ניסים נ' עורך דין מנחם דניאלי, פ"ד מ"ח (3) עמ' 846). שקלים הוא זה שביקש להיבנות מן העסקה מתוך ידיעה מלאה כי מטרת החוזה היא הונאת רשויות המס, והוא זה שאמור היה להנות מן הפטור ממס. לאור זאת, ובמצב העניינים שתואר לעיל לפיו הובהרו לשקלים הסיכונים הבהר היטב וזה בחר לנטלם, סבורני כי עיקר האשם חל על שקלים אשר התקשר, במודע ומתוך רצון, בעסקת ההלוואה, ורק מקצתו על בא כוחו שלא קם בו הכוח להתנגד ללקוחו. הנני סבורה, איפוא, כי יש להטיל על עורך דין אביבי 30% מן האחריות לנזקיהם של התובעים.

14. אשר לעורך דין מלכה. עורך דין מלכה לא התקשר עם התובעים ביחסים חוזיים ולא יצגם בעסקת ההלוואה. יחד עם זאת, כידוע, תיתכן חבות בנזיקין של עורך דין גם כלפי מי שאיננו לקוחו. קיומה ומידתה של אותה חבות תלויה בנסיבותיו העובדתיות של כל מקרה (ור' ע"א 2625/02 סילביו נחום, עורך דין נ' דורנבאום, פדאו"ר 04(3)766). חובת זהירות של עורך דין כלפי צד שלישי שאינו לקוחו, יכול שתקום במיוחד באותו מקרה שבו ברור לעורך הדין, כי הצד השלישי שם בו את מבטחו (ע"א 6645/00 שלמה ערד, עורך דין נ' אבן, פ"ד נ"ו (5) עמ' 365).

יודגש כי יש להבחין בין מקרה בו עורך דין מטפל בעסקה בה הצד האחר לעסקה איננו מיוצג, ובין מקרה בו הצד האחר מיוצג אף הוא. כאשר עורך דין מייצג לקוח בעסקה והצד האחר לעסקה איננו מיוצג "נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו יושרו ומיומנותו" (ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, בעמ' 215).

בענייננו, היה שקלים מיוצג, בכל המתייחס לעסקת ההלוואה, ע"י עורך דין אביבי. יתר על כן, כפי שתואר ע"י כל העדים התנהל משא ומתן קשוח ביחס לס' 6 להסכם, המתייחס לחובת תשלום מס השבח, בו יצג עורך דין אביבי את האינטרסים של לקוחו בעוד שעורך דין מלכה יצג את האינטרסים של איתן.

התובעים לא הוכיחו כי ביקשו את עצתו של מלכה, הסתמכו על יעוצו או נתנו בו אמון, ועל פי כל הראיות ברי היה להם כי זה מייצג את האינטרסים של איתן בלבד.

בנסיבות אלה, ועל אף ידיעתו של עורך דין מלכה על מהותה האמיתית של העסקה ומעורבותו הרבה בעריכת הסכם ההלוואה, איני רואה להטיל עליו כל חבות כלפי התובעים. למותר לציין, כי הדין היה שונה אילו נתבע ע"י איתן, לקוחותיו.

חבותם של איתן -

15. התובעים משתיתים את חיובם של איתן בתשלום מס השבח על הוראת ס' 6.2 להסכם ההלוואה על פיה "המלווה ישא בכל ההוצאות הכרוכות בהעברת הזכויות בדירה, לרבות תשלום מס שבח במידה ויחול".

התובעים נסמכים, למעשה, בטענותיהם, על חוזה שנכרת למראית עין בלבד.

ס' 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, קובע כדלהלן:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל.."

חוזה למראית עין הוא חוזה שבו הצדדים מסכימים ביניהם, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסויים בעוד שכוונתם האמיתית שונה. הדין קובע כי חוזה למראית עין בטל משום שאין ביסודו גמירת דעת של המתקשרים. אלה מעולם לא התכוונו לכרות ביניהם חוזה מחייב במתכונתו של ההסכם למראית עין. ור' לעניין זה מדבריו של כב' הנשיא ברק:

"הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה. בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר. שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים... בחוזה למראית עין, אין הצדדים מעוניינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ.

בטלותו של החוזה למראית עין מבוסס על רצונם האמיתי של הצדדים. לרצון אמיתי זה יש לתת, איפוא, תוקף לא רק במובן השלילי (ביטול החוזה למראית עין), אלא גם במובן החיובי (הכרה בחוזה הנסתר)." (ר' ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג (2) 576, כן ראה ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ, מ"ג (2) 214, ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה, פ"ד נ (1) 259).

אם כן, דיני החוזים נותנים תוקף לרצונם האמיתי של הצדדים, ולכן הם מורים על בטלות ההסדר החיצוני שהוא למראית עין בלבד. חוזה למראית עין בטל מעיקרא, ועל כן אין צורך באקט כלשהו כדי לבטלו (ע"א 8567/02 גליק נ' מיוסט, פ"ד נ"ז(6) עמ' 514, וכן ג' שלו, דיני חוזים, מהד' 2, תשנ"ה, בעמ' 167).

אם כן, הסכם ההלוואה, על כל תניותיו, הינו הסכם שאיננו משקף כל עיקר את הסכמת הצדדים. חוזה ההלוואה בטל, איפוא, ואין בכוחם של התובעים לאכפו על איתן.

שיעור הנזק -

16. בהתאם להסכמת הצדדים צירפו התובעים לסיכומיהם אישור על גובה חובם בגין חיובם במס שבח בעקבות "עסקת ההלוואה". חובם, נכון ליום 14.9.03, מגיע לסך 238,990 ש"ח. בנוסף הם טוענים לנזק בגין הוצאות משפטיות שהוציאו או שבהן חוייבו בערעוריהם לועדת הערר ולביהמ"ש העליון, וכן לעוגמת נפש.

הנתבעים טוענים כי התובעים לא פעלו להקטנת נזקיהם.

על פי הראיות שהוגשו, הודעה על חיובם במס שבח נמסרה לתובעים לראשונה כבר ביום 18.8.94. במועד זה נדרשו התובעים לשלם סך 131,070 ש"ח עד ליום 8.9.94. סכום זה כולל ריבית, הצמדה וקנס על אי הצהרה במועד לפי סעיף 94א' לחוק מיסוי מקרקעין (ור' נספח ת/6 המצורף לתצהיר שקלים). למרות זאת, לא פעלו התובעים לתשלום המס המוטל עליהם כחוק עד עצם היום הזה.

אכן, התובעים, שראו את החוב הולך ותופח, לא עשו דבר להקטנתו, אף שהומלץ להם, הן ע"י עורך דין אביבי והן ע"י עורך דין מלכה, לפעול לביטול הקנסות ולתשלום המס לפני שזה יצבור ריביות וקנסות נוספים. יחד עם זאת, לא הובאה כל ראיה לנכונות רשויות המס להפחית את גובה החוב. יתר על כן, החוב, בגובהו נכון להיום, איננו עולה על גובה החיוב המקורי כפי שהיה בשנת 1994, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

באשר ליתר הנזקים הנטענים, אין כל בסיס לחיובם של מי מן הנתבעים בהוצאות המשפטיות שנגרמו לתובעים בשל ערעוריהם (המיותרים, צריך לאמר), על חיובם החוקי בתשלום מס שבח. יש לדחות גם את עתירתם לפיצוי בגין עוגמת נפש שלא באה להם אלא בשל התנהגותם שלהם.

יש לחייב, איפוא, את עורך דין אביבי לשלם לתובעים 30% מגובה חובם בגין מס השבח שהוטל עליהם בעקבות עסקת ההלוואה.

חיוב זה מותנה בפירעון חובם של התובעים לרשויות המס. למותר לציין כי ככל שיוקטן חיוב המס ע"י רשויות המס, לרבות גובה הריביות או הקנסות, יוקטן פרופורציונאלית בשיעור דומה גם חיובו של עורך דין אביבי.

הודעת צד ג' -

17. עורך דין אביבי הגיש הודעת צד ג' נגד איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "איילון"). לטענתו, ככל שיחוייב, זכאי הוא לשיפוי מאיילון מכוח פוליסת ביטוח אחריות מקצועית לעורכי דין.

לטענת איילון, משהעניק עורך דין אביבי יעוץ לשקלים, אשר תכליתו התחמקות אסורה מתשלום מס, אין הוא זכאי לכיסוי ביטוחי.

על פי הוראות הפוליסה תשפה איילון את המבוטח כדלהלן:

"בגין תובענות אשר תוגשנה... בשל היפר חובה מקצועית שמקורה במעשה רשלנות, טעות או השמטה מצד המבוטח..."

בפרק "החריגים" נקבע כדלהלן:

"פוליסה זו לא תשפה את המבוטח בקשר כלשהוא עם עניינים אלה:

2. כל מעשה או מחדל של מעילה, מעילה באמון, מירמה, פשע, או מעשה זדון של המבוטח..."

איילון טוענת כי עצם ידיעתו של עורך דין אביבי כי אין מדובר בחוזה הלוואה, וכי מדובר בחוזה למראית עין בלבד שתכליתו התחמקות ממס, מורה כי אין מדובר ברשלנות, טעות או השמטה. לחילופין היא טוענת כי עורך דין אביבי היה שותף, לכל הפחות, למעשה של הטעיה שבגינו יש לשלול ממנו את הכיסוי הביטוחי.

18. חוזה הביטוח, על פי לשונו, מעניק לעורך הדין כיסוי ביטוחי מפני תביעה בגין הפרת חובה מקצועית שמקורה במעשה רשלנות, טעות או השמטה. טיב הסיכון המכוסה ע"י חוזה הביטוח הוא ענין הנתון להסכמת הצדדים, והיקפו נלמד, בין היתר, ממטרתו הבסיסית של חוזה הביטוח. פוליסה לביטוח אחריות מקצועית מטרתה ליתן הגנה לבעל מקצוע מפני סיכונים הכרוכים בשרות המקצועי הניתן על ידו.

פרשנותה של פוליסה מעין זו נלמדת מן האינטרסים המקובלים ומציפיותיהם הסבירות של צדדים הוגנים ליחס החוזי. לענין זה ראה האמור בע"א 124/89 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף כהן, כמצוטט להלן:

"אכן, פוליסת הביטוח היא בבחינת התקשרות חוזית, הבאה ליתן למבוטח הגנה מפני נזק מסוים, אולם, מאידך גיסא, הפוליסה גם נותנת ביטוי למידת המחויבות שחברת הביטוח מוכנה ליטול על עצמה ולהיקף הסיכונים שהיא מקבלת על עצמה לכסות, הכול על-פי התנאים המפורטים באותה התקשרות חוזית.

מבחינת חברת הביטוח הפוליסה מסייגת את אחריות חברת הביטוח בגבולות מסוימים, שנראים לה לחברת הביטוח כמכסים סיכונים צפויים, אשר ניתן להסתכן בהם בגדר דמי הפרמיה הנקבעים לאותו ביטוח.

הפרשנות לפוליסת הביטוח צריכה איפוא לאמץ אותה אופציה פרשנית אפשרית, המלמדת על כוונתם של המתקשרים ושיש בה סבירות ואיזון" (פ"ד מ"ו (2) עמ' 372)

בענייננו, אין זה מתקבל על הדעת שכוונת הצדדים לפוליסה היתה להטיל על המבטחת חבות בגין סיכון החורג במובהק מן הסיכונים הכרוכים בשרות המקצועי שיש לצפות כי ינתן ע"י עורך דין ללקוחו. חובתו המקצועית של עורך דין הוגדרה ע"י ביהמ"ש כחובה להגיש ללקוחו את מיטב היעוץ "בדרכים חוקיות, במקצועיות, בהגינות ובתום לב" (ר' על"ע 17/86, שם, בעמ' 778 - 779). בהתאם, מתן יעוץ לעריכת הסכם למראית עין לשם הונאת שלטונות המס איננה חלק מחובתו המקצועית או מן השירות המקצועי הניתן ע"י עורך הדין ללקוחו.

המבטחת רשאית להניח כי המבוטח ער לחובותיו החוקיות ואין לדרוש ממנה כי תימצא אחראית לסיכונים שלא העלתה על דעתה להיות אחראית להם. יודגש כי בענייננו אין מדובר ברשלנות, בפעולה שבוצעה שלא במיומנות הראויה או שלא בזהירות הראויה. עורך דין אביבי ידע על מהותה האמיתית של העסקה ונטל חלק בהסוואתה כעסקת הלוואה. אולי לא למותר להביא בענין זה מדברי ביהמ"ש בענין ברש נ' עורך דין גד ירדני, בו דן ביהמ"ש בהסכם למכירת דירה בו הוסתרה התמורה האמיתית מעיני רשויות המס. אומר על כך ביהמ"ש:

"..ראויה דרך מחתרת עקלקלה זו לכל גינוי, ועל אחת כמה וכמה כשהיא ננקטת ע"י עורך-דין, כשהוא משתמש בה לקידום ענייניו הפרטיים על חשבון קופת המדינה. לעורכי הדין תפקיד וחלק בהשלטת שלטון החוק במדינה. עורך-דין המשתמש כך בידע המקצועי שלו, כשהוא נהנה מהאמון של מערכת המשפט והמינהל, מועל בתפקידו ומועל באמון הניתן בו." (ע"א 759/81, פ"ד מ"א (2) עמ' 253, בעמ' 271).

עורך דין אביבי איננו זכאי, אם כן, לשיפוי מכח הפוליסה בין מחמת העובדה שהסיכון שהתממש איננו מן הסיכונים המכוסים בפוליסה, ובין מחמת העובדה כי פעולתו מהווה משום "מעילה באמון", המוחרגת בפוליסה.

סיכום -

19. לסיכום, הנני מחייבת את הנתבע מס' 3, עורך דין אביבי, בפיצוי התובעים בשיעור המפורט בס' 16 לפסק הדין.

התביעה נגד הנתבעים מס' 1-2 ו-4 - תידחה. כן תידחנה ההודעות לצד השלישי.

אשר להוצאות. נוכח טיב העסקה נשוא הדיון, מידת מעורבותם של התובעים בכריתתה, עדותו הכוזבת של התובע מס' 1 בבית המשפט, ותוצאות הדיון, אין התובעים זכאים להוצאותיהם. מן הסיבות המפורטות ברישא איני רואה לפסוק הוצאות גם לנתבעים מס' 1-2 ו-4.

הנתבעים מס' 3 ו-4, כל אחד מהם, ישלמו לצד השלישי שכ"ט עורך דין בסך 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.